商业健康险有待创新发展

[30]美浓部达吉吸取拉班德的理论，极力贯彻法学的宪法学研究方法，指出宪法学的研究方法，常常应该是法学的，这是不容争辩的事情。

教义意味着对解释对象的尊崇与膜拜，何以鲍威尔告诫学生永远不读宪法文本呢？在教义主义者看来，是法官决定宪法的含义而非文本文字，宪法只不过是法官口中所言。习近平在《说明》中指出：全面推进依法治国的关键是方向是否正确，政治保证是否坚强有力。

他曾经半开玩笑地对自己的学生说：永远不要读宪法因为它只负责迷惑你。诚然，无论从学术研究还是法治的完善与发展角度而言，方法多元在提供我们透视宪法和法律多重属性，帮助理解和把握宪法和法律本质，推动宪法和法律的进步方面不无裨益，但这些方法不应动摇宪法作为实在法的根基。这些争论成为区别美国保守派与自由派法官、司法克制主义与司法能动主义，以及死宪法与活宪法的标准。记述政治事实是政治学的任务，法学的任务在于用法律眼光观察现在的制度，法学的眼光就是分析公法上的法律关系。Is it even possible to deduce the spirit of a law without lookinfgat its letter. Akill reed amar：The Bill of Right,1998 by Yale University, p296. [21] Constitutional analysis ought and does begin with the text. Every student and every interpreter of the constitution is a documentarian. ……Always start with the text. But our study of constitutional law requires some appreciation for the historical and philosophical context of the constitution。

法官们开始注重探究制宪者的意图，但不是通过宪法语词的解释来确定宪法的意图，而是用那些语词来支持已经确定的意图，即相对于宪法文本反其道而行。非如此，无以贯彻三权分立之理论，无从正当化法官的宪法解释权，死是不朽（enduring）与永存的代名词。[32] 周克清.论我国财政分权体制下的政府间税收竞争[J].税务与经济，2002，(3)． [33] 徐孟洲，叶姗.论地方政府间税收不当竞争的法律规制[J].政治与法律，2006，(6)． [34] 姜孟亚.我国地方政府间恶性税收竞争的规制[J].中共中央党校学报，2013，(6)． [35] 彭灵侠，何方.行政公益诉讼的受案范围[N].人民法院报，2014-05-21(6)。

诚如学者所指出的，虽然这种地方保护行为，促进了地方经济发展和社会政治秩序稳定，政府也在不遗余力的制造地方投资和就业，但是其导致了支离破碎的民族产业以及严重的重复投资。这也说明，通过行政诉讼来调配中央与地方资源分配，至少面临着双重困难：一则是法院系统的部门实力与利益。晚近以来，法院对于资源配置的作用逐步得到认可和重视，法院应该在资源分配中平衡与行政机关及国会之间的关系，根据其相互作用关系以及在司法审查中的法定超然地位，可以得出以下重要结论，即行政机关根据行政法作出的行为不应当被排除在司法审查之外[38]。而在应对地方竞争中的负面问题时，行政诉讼可以起到调适中央与地方利益、维护中央权威的制度功能，从而保证在宪法框架内展开地方良性竞争，为单一制国家的发展注入多元化的动力机制。

其二是在适用法律、进行个案裁判的过程中扮演公共政策制定和实施者的角色。而维护国家法制统一，并由此在行政诉讼案件中由法院对地方性立法进行审查，也成为法院政治功能得以实现的重要路径。

在美国队地方自治的司法监督主要通过联邦最高法院进行，联邦最高法院通过解释宪法判定州法律是否与联邦法律相违背，并在联邦与州的权限争议、以及州际纠纷中扮演审议裁决之角色。具体请参见，陈道英：《全国人大常委会法规备案审查制度研究》，《政治与法律》2012年第7期，第113-114页。而目前中国正在进行的司法改革与行政诉讼法修改，也为其上述功能的发挥提供了制度契机。而行政诉讼制度发挥了对地方竞争的规制功能，通过审查地方政府的行为合法性，限制了地方政府的自利行为。

在司法领导者所概括的行政诉讼的任务中，即将坚持行政诉讼法关于以法律和法规为依据的规定，维护社会主义法制的统一和尊严作为发挥行政诉讼在推进国家治理现代化进程中的作用的首要关切。7. 在关于齐玉苓案件引发的学术讨论，以及对讨论本身的再次反思过程中，有学者提出将一个涉及具体争议的案件变成为一个普遍原则的象征，甚至某种法律传统的象征，无疑包含了一个神话的过程。长期以来，中国地方政府对于土地财政的高度依赖已经成为常态。在本文的结论部分将结合国外经验、以及目前进行的司法改革与行政诉讼法修改，概括行政诉讼在中央与地方关系法治化过程中的作用与潜力。

[15]这场案件最终以甘肃高院的改判而结束，但其直接表征了在行政案件中法院进行司法审查所触及的权力架构与制度惯性。目前在拆迁领域和自然资源领域，行政诉讼已然具有非常重要的政治性功能，下文以此为例论证行政诉讼在央地资源配置中的作用。

根据2014年测算的最新的土地财政依赖度（承诺以土地出让收入偿还债务/省市县三级政府负有偿还责任债务余额），省级政府中浙江、天津分别以66.27%和64.56%位居前两名，而这意味着这两省2/3的债务需要依靠卖地偿还。由此从上述国家的宪政制度发展历程中，中央政府通过行政诉讼和司法审查，建立起中央司法权对地方立法权的控制，从而保障国家法制的统一，维护中央政府在规则制定与适用中的主导权。

《最高人民法院关于对人民法院审理公路交通行政案件如何适用法律问题的答复》，〔1999〕行他字第29号，2001年2月1日。18而根据相关报道，这场以水土流失补偿费为名的行政诉讼，实则是央地利益的博弈：作为中央企业的长庆油田与陕西省省属企业延长石油集团的矛盾，以及长庆油田与所在地基层百姓及地方政府的利益矛盾——央企从地方开采走了大量能源资源、破坏了自然环境的同时，留给地方的财政贡献却十分有限。而在自然资源利益分配时，法院站在了地方政府的立场，对明显失衡的中央与地方利益格局尽力协调。从现实的角度观察，地方不正当竞争行为在经历了直接的地区封锁后，转向了更为间接和隐蔽的税收竞争，即地方政府运用在税率、税基、减免权等征收管理方面的自由裁量权，通过区域性税收优惠体系吸引外来投资。该案的争议焦点之一是陕西省的地方立法是否违反了上位法，法院认为陕西省人大与政府制定的地方性犯规和规章并没有违反法律的规定，而是在法律授权范围被进行了细化。【注释】 1．关于中央政府通过政治任免对于地方政府的规制研究，具体可参见郑永年：《中国的行为联邦制：中央-地方关系的变革与动力》，邱道隆译，东方出版社2013年版，第83-96页。

行政诉讼在中央与地方分权过程中可以藉由司法审查、司法政策和司法解释等方式，平衡与调适中央与地方间利益，并促成中央与地方关系的法治化。与上述行之有效的调控方式相反，司法体系却长时间困于地方保护主义的泥淖，不仅无法为中央与地方关系法治化形成高效、统一的规则体系。

10但是，毫无疑问的是地方竞争在带来经济发展的同时，随着地方经济实力的扩张，地方政府由原来单纯作为中央政府的工具而变成一个相对独立的实体，其决策中的地方利益倾向日益强化[24]。此时，法院作为深嵌于中央与地方权力结构中的司法机关，显然在行政诉讼的管辖和审判中无法脱离具体的政治语境。

在1993年最高法院对地方法院请示的复函中，谨慎地说明了关于地方性法规的司法审查问题，认为人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定4，此立场在最高法院1995年、2001年和2003年关于类似问题的复函中得到确认5。然而，这种结果取向的论述，事实上忽略了法院在央地关系调整中的特殊作用——换言之，即使是能够保证独立性和公正性的地方性司法在单一制国家也不能得到承认和允许。

[20]156-157在法国作为行政法院前身的参政院，也是拿破仑为了强化中央权力而设置，其在捍卫中央行政权力免受封建势力把持的司法机关的干涉中起了屏障作用[21]。[47] 据此在中央与地方资源配置中，行政诉讼已然并将要发挥非常重要的作用。[32]这种竞争方式一度为地方经济发展提供了制度动力，但是毫无疑问，其实质上并没有实现产业升级和技术创新，仅是依靠释放有限的制度红利促进短期经济效益，并且严重破坏了国家税制的统一。关于参照一词的含义，根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》意指应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。

与之相反，虽然法院作为法制统一的维护者、央地关系调适者的地位，直至非常晚近的时期才逐步为人们认知，但其发挥的作用则愈来愈重要。17这表明法院系统在部门实力和利益的衡量下，试图将该类行政纠纷重新退回行政机关，而不愿过多承担资源分配的政治任务与风险。

在该案中广东省高级人民法院认为，《广东省盐业管理条例》中将工业盐纳入盐业公司专营范围的规定，违背了上位法的规定，不予适用。特别是在最高法院于1999年制定的关于执行行政诉讼法若干问题的解释中明确将涉及相邻权或者公平竞争权的具体行政行为纳入到行政诉讼的受案范围。

【摘要】行政诉讼制度不仅意味着司法权对行政权的制约，也意味着中央权力对地方权力的监督和控制。而中央政府试图通过行政诉讼抑制土地财政、进而调整中央与地方财政权限的尝试也被迫滞缓下来。

18. 具体请参见，中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司与榆林市水土保持监督总站水土保持行政处理纠纷上诉案，〔2011〕榆中法行终字第00014号，2011年4月6日。诚如学者所指出的：矿藏资源绝对不简单地是私法上的物，而且是公法上的物，是一种特殊的物，在其上记载的不是私法权利，而是打满政治权力的烙印，体现出一个中央集权的单一制国家处理中央与地方关系的复杂技术以及由此呈现出的危机。[41]26在中央与地方关系，行政诉讼为调配资源的纵向配置及博弈，发挥了颇为关键的作用，而该作用长期以来并没有得到充分重视。[28] 1989年颁布行政诉讼法，为规制行政机关的地方保护行为、遏制地方封锁、调适地方竞争提供了制度基础。

值得注意的是，最高法院在作出相关复函时，往往先征求全国人大法工委及国务院法制局（办）的意见，并坚持采用消极的选择适用的方式，避免触及地方立法机关的权力禁脔、并由此可能受到的司法抢滩6的指责。反而依赖自身程式化的技术性门槛，使得司法与地方利益深度勾连起来。

所以，问题或许并不在于分权改革、也不在于地方权限的扩张，而是由地方竞争而此衍生的多层面的政治和经济问题，包括地方政府间的不正当竞争、地方保护主义、地区封锁与垄断、地方性税收优惠等。学者认为此处涉及公平竞争权的行政诉讼，其针对的对象是政府及其部门利用行政职权所实施的限定或限制行为，这类不正当竞争行为在性质上属于行政行为[29]。

诚如学者在本次《行政诉讼法》的修改建议中所提及的，法院对规章的审查缺乏经验，尚不具备足够权威，存在操作上的困难，条件尚未成熟[23]——这种小心翼翼的态度与关于行政诉讼功能的认识直接相关。按照立法原意，该条规定事实上赋予了法院对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，可以有灵活处理的余地[12]。